PŘEDBĚŽNÉ TRŽNÍ KONZULTACE V RÁMCI PŘÍPRAVY VEŘEJNÉ ZAKÁZKY
Institut předběžných tržních konzultací (dále též „PTK“) je zakotven v ust. § 33 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek („ZZVZ“), jako transpozice článku 40 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES, a je vymezen následujícím znění:
„Zadavatel je oprávněn vést tržní konzultace s odborníky či dodavateli s cílem připravit zadávací podmínky a informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž; ustanovení § 211 odst. 1 se použije obdobně.“
Přestože se s přijetím ZZVZ jednalo o zakotvení nového institutu oproti znění předchozí právní úpravy, o věcně nový institut se fakticky nejednalo a nejedná. I za doby účinnosti předchozí právní úpravy znala praxe zadavatelů potřebu zkonzultovat nastavení zadávacích podmínek, tu od nezávislých odborníků z praxe (v lepším případě), tu přímo od potencionálních dodavatelů. Netřeba však v takovém jednání spatřovat apriori prvky nepoctivého jednání, zvláště v případech, jednalo-li se o složité či jinak neobvyklé předměty plnění, které vykazovaly objektivní potřebu vedení konzultace nad jejich podmínkami. Nedostatkem předchozí právní úpravy však byla absence regulace předmětného způsobu komunikace, a tedy zejména netransparentnost s ní spojená. Nový ZZVZ tedy pro tuto legitimní aplikační praxi přijal zákonnou regulaci.
Předmět PTK
Jak vyplývá z definice, předmětem, resp. cílem PTK je zejména zjistit či ověřit informace nezbytné pro přípravu zadávacích podmínek, a/nebo informovat dodavatele o svých záměrech a požadavcích. Zpravidla však PTK obsahuje obě složky.
Institut zadávacích podmínek je vymezen v ust. § 36 ZZVZ, přičemž jejich významnou součást tvoří podmínky účasti v zadávacím řízení dle ust. § 37 ZZVZ. Ty mohou být stanoveny jako podmínky kvalifikace, technické podmínky vymezující předmět veřejné zakázky, obchodní nebo jiné smluvní podmínky, nebo zvláštní podmínky plnění veřejné zakázky. Z uvedeného je tedy zřejmé, že PTK mohou být vedeny pro velmi široký okruh témat a podmínek souvisejících s předmětem zadávané veřejné zakázky. Rozsah vedení PTK je nejčastěji ovlivněn samotným předmětem veřejné zakázky, dále pak i postavením samotného zadavatele, resp. jeho zkušeností či dispozicí odborným aparátem. Využití PTK tak není v zásadě omezeno, pokud to nenarušuje hospodářskou soutěž. Uplatnění PTK je možné na jedné straně jak při vymezování samotného předmětu zakázky, při diskuzích o složitých otázkách plnění a hledání alternativ, či nacházení inovativních postupů a řešení, tak na druhé straně při pouhém ověření nediskriminačního charakteru vymezené kvalifikace (např. počet a obsah referencí) či smluvních podmínek (např. termíny plnění, výše pojištění, smluvních pokut apod.).
Uplatnění PTK je možné na jedné straně jak při vymezování samotného předmětu zakázky, při diskuzích o složitých otázkách plnění a hledání alternativ, či nacházení inovativních postupů a řešení, tak na druhé straně při pouhém ověření nediskriminačního charakteru vymezené kvalifikace (např. počet a obsah referencí) či smluvních podmínek (např. termíny plnění, výše pojištění, smluvních pokut apod.).
Účastníci PTK
Co do okruhu možných účastníků PTK se obsah § 33 ZZVZ omezuje na dvě skupiny subjektů, a to skupinu odborníků a skupinu dodavatelů. Do skupiny odborníků se řadí fyzické i právnické osoby odlišné od zadavatele, které disponují příslušnou odborností či zkušeností v dotčeném oboru činnosti, profesní komory, asociace či obdobné organizace sdružující takové osoby). V praxi jsou však častěji k účasti na PTK vyzýváni zejména zástupci druhé ze skupin, tedy dodavatelé, kteří přímo působí na trhu zadavatelem poptávaných dodávek, služeb, či stavebních prací.
Způsob vedení PTK
Způsob vedení PTK není ZZVZ výslovně vymezen. Korektivem je pouze vedení způsobem nenarušujícím hospodářskou soutěž. Apriori tak není vyloučeno ani vedení PTK pouze s jediným účastníkem; tato varianta by však měla být využita zcela výjimečně, nadto s objektivních a dokladovaných důvodů. K naplnění smyslu a účelu PTK je tak dle okolností případu vhodné přilákat k účasti širší okruh účastníků. Tohoto účelu může zadavatel dosáhnout adresnou pozvánkou k účasti vybranému okruhu dodavatelů (přičemž tento okruh je možné i uzavřít), či uveřejněním pozvánky k otevřené účasti na PTK.
Doporučeným postupem, zvláště v situacích, kdy zadavatel potřebuje získat informace či odpovědi od širšího spektra dodavatelů, je adresně vyzvat k účasti ty dodavatele, jejichž zájem registruje, či o nichž ví, že se pohybují v relevantním oboru trhu. Dále pozvánku k účasti na PTK uveřejnit způsobem, který je schopen zasáhnout do sféry působnosti potencionálních dodavatelů, tj. zejména na svém profilu zadavatele, formou oznámení ve Věstníku veřejných zakázek, či na odborných platformách.
Je obvyklé, že zadavatelé v rámci pozvánky k účasti na PTK představí uvažovaný předmět veřejné zakázky, který hodlají v budoucnu zadat, a/nebo cíle, kterých chtějí dosáhnou, a/nebo potřeby, které hodlají uspokojit. Za tímto účelem pak poskytují adresátům PTK jistý informační základ či podklady, které se svým rozsahem liší v závislosti na předmětu a důvodu vedení PTK.
Samotné PTK pak může být vedeno ústně za fyzické přítomnosti zadavatele a dodavatelů, on-line či kombinovanou formou. Může být vedeno současně se všemi dodavateli, kteří projevili zájem o účast v PTK, či jednotlivě s každým dodavatelem zvlášť (vyšší informační zisk, zajištění ochrany obchodního tajemství, aj.). Může být vedeno taktéž pouze písemnou formou, například formou dotazníkového šetření či formou volných odpovědí dodavatelů na zadavatelem předestřená témata k vyjádření. Může být realizováno jednorázově nebo i ve více kolech.
V závislosti na zvoleném způsobu vedení PTK je třeba uvažovat i její časové aspekty. Ty spočívají zejména v přípravě PTK na straně zadavatele, v zaregistrování PTK na straně potencionálních účastníků, v projevení jejich zájmu o účast v PTK, v přípravě účastníků na PTK, v samotném průběhu PTK, a konečně i ve vyhodnocení PTK a přijetí jejích závěrů.
Hodlá-li zadavatel dospět k efektivnímu výsledku PTK, je nezbytné, aby předem zvážil jednotlivé aspekty PTK ve vztahu k vlastní situaci a potřebám, a rovněž provedl řádnou přípravu PTK. Řádně realizované PTK může významně přispět k celkově úspěšnému zadání veřejné zakázky, i k jejímu následnému plnění. V dílčích postupech pak může přispět ke snížení či eliminaci počtu žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace, a ke snadnějšímu zpracování odpovědí na ně (obdobně platí i pro námitky proti zadávacím podmínkám či pro zpracování vyjádření ve správním řízení vedeném ÚOHS), ke zvýšení počtu podaných nabídek, ke snížení či eliminaci potřeby provedení změn závazků z uzavřené smlouvy na veřejnou zakázku apod.
Dokumentace PTK a informace o PTK
Ust. § 33 ZZVZ odkazuje na obdobné užití § 211 odst. 1 ZZVZ, které upravuje komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem v zadávacím řízení. Pro PTK tak platí, že je vedeno zejména písemně, přičemž použít je možné i ústní komunikaci, je-li její obsah dostatečně zdokumentován, zejména zápisy, zvukovými nahrávkami nebo souhrny hlavních prvků komunikace. Z ust. § 36 odst. 4 ZZVZ pak plyne, že pokud zadávací dokumentace obsahuje informace, které jsou výsledkem PTK, zadavatel takové informace označí, identifikuje účastníky PTK, a uvede všechny podstatné informace, které byly obsahem PTK.
Uvedená ustanovení ZZVZ jsou zjevným projevem zejména zásad transparentnosti, přiměřenosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když mají zajišťovat jak možnost veřejné kontroly, tak zajištění rovnosti ostatních potencionálních dodavatelů, kteří neměli možnost se PTK zúčastnit.
Zadavatelům lze doporučit, aby záznamy o průběhu PTK a jejich vyhodnocení vyhotovovali v dostatečném detailu, aby i s odstupem času byl průběh PTK zjistitelný a přezkoumatelný. Nezřídka se stává, že o záznamy z PTK žádají potencionální dodavatelé v rámci žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace. Proto mnozí zadavatelé již přijali praxi, že záznam o průběhu PTK uveřejňují na profilu zadavatele společně se zadávací dokumentací.
Zadavatelům lze doporučit, aby záznamy o průběhu PTK a jejich vyhodnocení vyhotovovali v dostatečném detailu, aby i s odstupem času byl průběh PTK zjistitelný a přezkoumatelný.
Dodavatelům pak lze doporučit, aby neměli obavy z účasti na PTK. Svou účastí na PTK mohou pozitivně ovlivnit konečnou podobu zadávacích podmínek, případně i zvýšit možnosti svého úspěchu, či alespoň příležitosti se zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky aktivně zúčastnit. Účast na PTK je formou participace na tvorbě zadávacích podmínek; tato participace však nevylučuje, aby se dodavatel následně zúčastnil i samotného zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Jsou-li dodrženy zákonné podmínky ve vztahu k vedení PTK a k opatřením proti střetu zájmů dle ust. § 44 ZZVZ, nezískává účastník PTK jakoukoli neoprávněnou výhodu oproti ostatním dodavatelům, kteří se PTK nezúčastnili.
Jste-li zadavatelem, který ve své působnosti řeší otázky spojené s přípravou a zadáváním veřejných zakázek, či jste dodavatelem, který se účastní zadávacích a výběrových řízení veřejných zakázek, a zaujal Vás tento článek nebo nabídka našich služeb v oblasti práva veřejných zakázek, neváhejte nás kontaktovat. Kontaktní osobou je v tomto případě vedoucí oddělení veřejných zakázek Mgr. Michal Uherek, kterého můžete kontaktovat telefonicky na čísle 601 545 180, nebo e-mailem na adrese michal@petrasrezek.cz, případně pomocí našeho formuláře.